El mercado financiero está en continuo avance, muestra de ello es la proliferación de productos cada vez más sofisticados y complejos que pretenden satisfacer la demanda de inversores ávidos de dinamizar su patrimonio.
Dichos productos, por tanto, requieren un conocimiento óptimo por parte de los inversores, para saber con qué se está operando, y lo que es más importante, saber como va a incidir en sus patrimonios la suscripción de determinados productos.
En este contexto nos vamos a centrar en los denominados productos estructurados, dentro de estos, los depósitos estructurados.
Los productos estructurados, son según la propia CNMV, productos complejos[1], de riesgo, se trata de instrumentos cuyo principal fin es la captación de fondos.
Los productos estructurados son instrumentos financieros de naturaleza híbrida, esto es, en su estructura se entrelazan un elemento de renta fija con derivados, de los cuales dependerá, de entre otros elementos que se pacten, el rendimiento económico de dicho producto estructurado.
Debemos señalar además, la heterogeneidad de estos productos financieros, pues las entidades que operen con los mismos, pueden configurar o diseñar distintas características para los productos estructurados en cuestión que se quieran colocar en un determinado momento, no existiendo un único modelo o modelo estándar de productos estructurados.
Inmediata consecuencia de lo anterior, es la diversidad terminológica, pudiendo suscitar errores en la contratación con los inversores no profesionales. Será necesario pues, que la propia entidad suministre la información comprensible y adecuada a los inversores no profesionales para que estos adquieran el producto con conocimiento de causa. Esta información se refleja en el term sheet, u hoja informativa del producto en cuestión.
Dentro de esta gama de productos estructurados, se hayan los depósitos estructurados.
Este instrumento financiero ha sufrido un incremento en su comercialización, puesto que pueden obtenerse mayores rendimientos económicos que mediante otras figuras de captación de fondos, e incluso las típicas imposiciones a plazo. No obstante, este producto aunque pueda arrojar beneficios económicos interesantes, también conlleva riesgo de pérdidas del capital invertido, ya que son considerados productos de riesgo.
Están sometidos a la normativa del mercado de valores, en concreto, se prevén en el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y no a la normativa bancaria, como antaño sostenía una parte de la doctrina jurídica[2]. No se trata de simples depósitos o imposiciones a plazo clásicas, sino de productos complejos y cuyas notas características son, la aleatoriedad que ha de soportar el cliente, y que el depósito lleva aparejado un subyacente que marcará el rendimiento económico del depósito estructurado.
El depósito estructurado puede articularse de distintas formas en función del derivado que se escoja, si se pactan garantías para cubrir el capital invertido, la forma de liquidación, etc.…
El depósito estructurado no puede separarse del derivado escogido, por tanto solo cabe la cesión de créditos de todo el depósito estructurado.
Por cuanto a las liquidaciones, se obtendrán en función de la variabilidad del producto, y en el periodo de tiempo pactado, pudiendo obtener en caso de liquidaciones positivas los rendimientos en productos financieros o en dinero.
Normalmente se liquidan a través de una cuenta con la entidad correspondiente instrumentalizada para ello.
Explicado este producto de inversión, cabe responder a cuestiones que suelen preguntarse los clientes suscriptores de los depósitos estructurados;
Si la entidad deviene inviable, como ha sucedido con algunas entidades antaño, y otras recientemente, ¿están garantizados los depósitos estructurados por algún ente? ¿cuánto dinero puedo llegar a percibir de acuerdo con el capital invertido en el producto estructurado?
Acerca de la protección económica de los clientes suscriptores de depósitos estructurados, estos se hayan bajo la protección que dispensa el Fondo de Garantía de Entidades de Crédito (FOGADEC)[3], en virtud del artículo 9 del RD 16/2011 de 14 de octubre, con las modificaciones posteriores. Pueden llegar a percibir hasta un máximo de 100.000€ , por tanto, tendrían derecho al reintegro del dinero con los límites establecidos en el RD 16/2011. Los beneficiarios de la garantía son los depositantes dinerarios, ya sean personas físicas o jurídicas. La garantía se aplica por depositante, aunque tenga varios depósitos o un mismo depósito tenga más de un titular.
En el caso de que se haya suscrito un depósito estructurado procedente de una entidad extranjera que opere en nuestro país, debemos contemplar dos supuestos, en primer lugar si se haya adscrita al FOGADEC, o a un fondo similar en el país de origen de la entidad. En función de un escenario u otro y la normativa aplicable se procederá al reintegro.
Otra cuestión que suelen plantearse los inversores no profesionales es la que sigue.
Se ha suscrito un producto financiero cuya denominación contiene los términos depósito, imposición a plazo…etc. Y el inversor no profesional lo hacía con la firme convicción de que lo que suscribía era una simple imposición a plazo, y verdaderamente se apercibió de la naturaleza del producto cuando ha tenido liquidaciones negativas.
¿Qué puede suceder en estos casos?
Habría que observar el caso en concreto y si la entidad proporcionó información suficiente y de forma adecuada al cliente en los términos que exige la normativa MIFID y la normativa del mercado de valores (artículo 209 del TRLMV), además de si medió asesoramiento por parte de la entidad o fue una simple orden de suscripción del cliente sin asesoramiento, si se le practicaron los test de idoneidad y conveniencia en su caso.
Si, fehacientemente se prueba que el cliente no tenía conocimiento suficiente acerca del producto en cuestión, podríamos estar ante un supuesto de error[4], los llamados vicios del consentimiento, y ejercitar la acción de anulabilidad.
Si, por el contrario existe una falta de consentimiento total, por ejemplo, por incapacidad del cliente, nos encontraríamos ante una absoluta falta de consentimiento, y procedería la acción de nulidad.
Por otro lado, si realmente se consigue probar que el cliente si conocía la naturaleza del producto, y quería suscribirlo, por ejemplo, había contratado productos similares con anterioridad, pero no se le facilitó información sobre algún detalle o aspecto, podríamos estar ante una negligencia por parte de la entidad, pudiéndose exigir responsabilidad contractual a la entidad que comercializó el producto.
Notas a pie de página
[1] Guía sobre la catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos de 14 de octubre de 2010. (www.cnmv.es) [2] Antes de la reforma de la Ley del Mercado de Valores, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, algún sector doctrinal consideraba este instrumento financiero sometido a la normativa bancaria y no a la normativa del mercado de valores, en virtud de la negociación solo en el mercado primario y no en el mercado secundario como parecía exigir el antiguo artículo 2.2 de la LMV, aunque la característica principal de los depósitos estructurados fuera y es el llevar aparejado un derivado, lo cual conlleva que se considerara más como un servicio de inversión, es decir un producto financiero con independencia de la forma en que se liquide y aunque no sea objeto de negociación en un mercado secundario oficial o no, que de un mero contrato de depósito bancario. Esta postura doctrinal se ha ido superando y en la actualidad son considerados productos financieros sometidos a la regulación del mercado financiero. Así es considerado también por nuestro TS, pronunciándose en este sentido en la sentencia 102/2016 de 25 de febrero( RJ 2016/1514). [3] El FOGADEC: tiene sus antecedentes en los antiguos Fondos de Garantía de Depósito en bancos, Cajas y Cooperativas de Crédito, en concreto debemos retroceder hasta la crisis de finales de los años setenta y la creación del Fondo de Garantía de Bancos, y con posterioridad el Fondo de Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito, configurándose como un sistema de garantía. Es una entidad con personalidad jurídica propia, para la consecución de sus fines se nutre de las aportaciones anuales de los depósitos acumulados, de las derramas correspondientes, y a través de recursos provenientes del mercado de valores. Tiene principalmente dos cometidos: -Respecto a la función económica; a nivel macroeconómico, realiza funciones de estabilización del crédito en situaciones financieras desfavorables, ya que infunde confianza. -Respecto a la función de garante; ofrece garantía de reintegro de todo o parte del depósito en caso de no poder hacerlo la entidad de crédito, hasta el límite de 10.000€. Protegiendo al depositante. [4] Recordemos el criterio del Tribunal Supremo acerca de la falta de información; la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Entre las muchas sentencias del alto Tribual podemos citar la STS 67/2017 (RJ 1784/2014).
Un artículo de Rocío Uberos Carrasco
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Rocío Uberos Carrasco. Productos estructurados: ¿Qué son los depósitos estructurados? [online]. Juristas con Futuro. 27/09/2017. https://www.juristasconfuturo.com/recursos/doctrina-juridica/productos-estructurados-que-son-los-depositos-estructurados/. Consulta: [indicar la fecha en que has consultado el artículo]
