El Consejo de Ministros aprueba el anteproyecto de ley Orgánica de Derecho de Defensa. El texto normativo busca dar mayores garantías a lo dispuesto en la Constitución, que en el artículo 24 en su primer apartado recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, unido de manera intrínseca a la no indefensión. Seguidamente, el segundo apartado, reconoce explícitamente y para todos el derecho a la defensa y asistencia letrada. No es cuestión menor el término “todos”, puesto que expresa que el derecho no se circunscribe solo a los españoles. También el 119 establece el derecho a la jurídica gratuita cuando lo contemple la ley, y en todo caso, para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. El secreto profesional viene también recogido en el anteproyecto, garantizando la confidencialidad de las comunicaciones.
De la misma forma, existen varios tratados internacionales ratificados por España, en los que se reconoce este derecho. Por citar alguno de los más relevantes, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), reconoce en el artículo 6.3 el derecho a defenderse a sí mismo o contar con asistencia letrada, de oficio si no se tienen los recursos necesarios. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, declara en los mismos términos el derecho del acusado a hallarse presente en el proceso y a defenderse por sus propios medios o abogado mediante, independientemente de su situación económica.
La jurisprudencia, por su parte, ha ido desarrollando este derecho, aunque en principio el mandato constitucional no plantea mayor complejidad: cualquier persona, al margen de su situación legal o económica tiene derecho defenderse y a contar con asistencia profesional para ello. En lo sucesivo, la legislación junto a los Colegios de Abogados han venido a regular los requisitos o parámetros bajo los cuales se deben acreditar la insuficiencia de recursos y así obtener asistencia jurídica gratuita.
Pero el proyecto va más allá, busca garantizar el derecho a la defensa fuera del ámbito jurisdiccional. La saturación, falta de personal e insuficiencia de medios de la Administración de Justicia suponen que los procesos extrajudiciales para la resolución de conflictos, tales como el arbitraje o mediación, sean cada vez más demandados. Lo que se pretende es que el derecho a la defensa se garantice también en este ámbito.
Resulta evidente la conexión entre la defensa y la asistencia letrada. Es por ello que el proyecto de ley centra buena parte de su contenido en las garantías y deberes de los abogados y el ejercicio de la profesión, protagonista sin duda para la garantía de este derecho.
En concreto, y centrándonos en la cuestión que nos ocupa, el secreto profesional viene recogido en el Capítulo III “Garantías y deberes de la asistencia jurídica en el derecho de defensa”. El artículo 15 habla, por un lado, de la garantía de confidencialidad de las comunicaciones, expresando lo siguiente:
“1. Todas las comunicaciones mantenidas entre un profesional de la abogacía y su cliente tienen carácter confidencial y sólo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley.
Dicho lo cual, cabe preguntarse cuales son los supuestos en los que las comunicaciones entre el abogado y el cliente pueden ser intervenidas. Y la respuesta es que no existe un listado taxativo de las situaciones en las que esta garantía de confidencialidad, indispensable para una defensa adecuada y fundamental en la vía penal, debe ceder. En este sentido, el artículo 118.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla que:
“Todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial.
Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones.
Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria.”
A tenor de lo expuesto, en un sentido literal, solo quedarían bajo garantía de confidencialidad las comunicaciones entre un cliente ya inmerso en un proceso judicial y el letrado que figura como su representante, dejando al margen las comunicaciones que pudieran darse con anterioridad al proceso o simplemente las que se produjeran a modo de consulta con un abogado que no figure formalmente como representante del caso concreto. En este sentido, el proyecto que se plantea extiende la garantía a cualquier comunicación que se produzca entre ambos.
Por otro lado, es legal la intervención de las comunicaciones cuando se constante que el abogado está implicado en el delito en cuestión. En cuanto a este precepto, cabe señalar el 450 del Código Penal, que resulta oportuno transcribir también de forma literal:
“1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél.
2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia.”
Con esta premisa, cabe concluir que cuando el abogado tenga conocimiento de que se va a cometer un delito contra la vida, integridad, salud, libertad o libertad sexual, la omisión es delito. Lógicamente, ni el secreto profesional ni la confidencialidad de las comunicaciones quedan amparadas ante estas causas.
En segundo lugar, el artículo 15 del proyecto, establece que comprende el secreto profesional propiamente dicho, en consonancia con lo estipulado en el Código Deontológico, Estatuto y el 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.
El articulado engloba la inviolabilidad y secreto de documentos y comunicaciones del abogado que guarden relación con la defensa. Esta garantía de nuevo es más respetuosa con el deber de confidencialidad. Así como la exención de declarar sobre hechos de los que tuviera conocimiento por su desempeño profesional, y la protección del secreto en la entrada y registro de despachos. Este último supuesto es de vital importancia, si atendemos a una eventual autorización judicial de entrada y registro en un despacho, debe protegerse la confidencialidad del resto de documentos ajenos al caso que se investiga y motiva la entrada.
En definitiva, del anteproyecto presentado, puede concluirse que tanto la garantía de confidencialidad como el secreto profesional, principios esenciales del Estado de Derecho y que vienen recogidos en diferentes normas, se refuerzan a tenor de lo que aquí se ha expuesto, como parte ineludible del derecho a la defensa. La norma ostenta rango de ley orgánica por regular un derecho fundamental, a pesar de que hay contenidos que corresponden a ley ordinaria, como los relacionados con el ejercicio de la profesión. En cuanto se refiere a cuándo deben ceder estos principios, aun contando con normativa y procedimientos al respecto, la respuesta sigue planteando diferencias interpretativas entre profesionales y doctrina, ya que no siempre es sencillo dilucidar en qué circunstancias se debe denunciar y en cuáles prevalece el secreto profesional, por lo que se aconseja acudir al Decanato del Colegio en cuestión cuando se tengan dudas de cómo proceder.
Un artículo de Rodrigo Sánchez
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Rodrigo Sánchez. El secreto profesional en el anteproyecto de ley orgánica del Derecho de Defensa [online]. Juristas con Futuro. 23/10/2022. https://www.juristasconfuturo.com/recursos/doctrina-juridica/secreto-profesional/. Consulta: [indicar la fecha en que has consultado el artículo]
