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Hoy desde el portal Juristas con Futuro pasamos a realizar un análisis de una de las resoluciones judiciales, y uno de los cambios de criterio jurisprudencial más notorios y polémicos del año: La sentencia 1505/2018 de la Sala 3ª, de lo Contencioso, del Tribunal Supremo (TS), de fecha 16 de octubre de 2018, relativa a los gastos por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la constitución de hipotecas (la cual acompañamos aquí).

¿Qué ha sucedido con uno de los temas civiles (y sus implicaciones fiscales) más actuales, cual es la reclamación judicial de gastos hipotecarios en garantía de préstamos?  Algo difícil de explicar a una ciudadanía que con sus impuestos paga una Justicia y espera de ella seguridad jurídica y predictibilidad, esto es, el mantenimiento de criterios, pareceres e interpretaciones de las leyes lo más justas y definitivas posible.

Desde que comenzaron las reclamaciones de consumidores por los gastos hipotecarios, el TS fue afinando con su jurisprudencia a qué parte del contrato le correspondían los diferentes gastos (notariales, registrales, de tasación, etc.). Uno de ellos son los gastos por un tributo que grava la constitución de hipotecas, la escritura notarial que documenta esa constitución, cuya regulación se encuentra en la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre; también por su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 828/1995 de 25 de mayo.

La importancia radica en que al ser un tributo que grava los actos jurídicos y se aplica sobre su valor, su coste llegaba a ser el más alto de todos los gastos de constitución de hipotecas (que no sobre el contrato de compraventa de viviendas, otro negocio jurídico relacionado pero diferente a la hipoteca).

Ya desde febrero del presente año el TS ya había dictaminado que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados incumbía pagarlo al prestatario; tal doctrina quedaba fijada al resolver dos recursos de casación presentados contra dos sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo.

Como al tributo se le reconoce una cuantía fija, derivada del capital de préstamo o la cantidad que consta en el acto jurídico, y otra variable (el timbre de la escritura notarial, que depende del número de folios) quedaba como doctrina jurisprudencial que el prestatario era sujeto pasivo del impuesto en su cuantía fija, dividiéndose entre las partes la cuantía variable y, en caso de que una de las partes solicitase copias de la escritura, estas corren a cargo del que las pidiera.

Tal criterio, que hasta ahora impedía que los prestatarios reclamaran judicialmente estos costes cuando demandaban a las entidades financieras por la nulidad de las cláusulas abusivas, dio un giro de 180 grados al modificar el TS su doctrina, y con la sentencia que indicamos, del pasado día 16 de octubre, la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS  anuló el Art. 68.2 del Reglamento del ITPAJD (donde se establecía que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario), y reconoció durante un brevísimo lapso de tiempo que el obligado al pago del impuesto debía ser, a partir de ahora, la entidad prestamista.

El argumento nuclear para el cambio de criterio ha sido que, el interesado efectivamente a contar con una hipoteca constituida e inscrita es el Banco, Caja o entidad financiera prestamista, pues es él el único favorecido por contar con una garantía que hará valer y ejecutar si el prestatario, por lo general un particular,  cliente consumidor, incurre en el impago del préstamo garantizado.

Tal prestatario, por contra, no recibe un beneficio directo ni indirecto por la constitución de hipoteca, todo lo contrario, se ve compelido por una carga que supone una obligación muy severa, y además, aún cumplida la obligación, debe asegurarse este que la garantía queda cancelada.

El supuesto de hecho partía desde 2016, cuando una empresa pública (Empresa Municipal de Vivienda Rivas Vaciamadrid) defendió estar exenta del pago del impuesto a pesar del criterio contrario de la Comunidad de Madrid. Rechazada la reclamación económico administrativa, se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resolvió desestimando la pretensión de la empresa.

El cauce procesal continuó ante el TS, donde la empresa interesó que se anulara la disposición del Reglamento del ITPAJD relativo a quien considera la Ley sujeto pasivo del impuesto, por considerarlo ilegal. Junto a la Comunidad de Madrid, estaba opuesta al recurso la Abogacía del Estado, en representación de la Administración del Estado.

Decimos que fue brevísimo el lapso de tiempo reconocido porque en apenas 24 horas el TS acordó suspender la eficacia de la sentencia, sometida ahora al Pleno del propio Tribunal, ya que al suponer un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala Tercera acordó, con carácter urgente:

  • Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.
  • Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

Tiene cierta influencia el hecho de que la decisión en la sentencia, juzgada por un tribunal de seis miembros, no ha sido unánime: La resolución cuenta con dos votos particulares, donde dos magistrados discrepan, por una parte, de que debería mantenerse al prestatario como sujeto pasivo del ITPAJD ante la constitución de préstamos hipotecarios; y, por otra parte, otro Magistrado considera que debe mantenerse la interpretación que fija la sentencia, pero destacando que “la genérica tributación sobre actos jurídicos documentados no engloba un único tributo sino estos dos: el gravamen sobre documentos notariales y el gravamen sobre actos jurídicos documentados notarialmente” (Extracto de la propia sentencia).

Consecuencias: La decisión del Supremo ha  supuesto una situación de inseguridad jurídica, pues el último estado de la cuestión es que hasta el día 5 de noviembre no se resolverá totalmente la decisión final del Pleno de la Sala Tercera del TS (acompañamos aquí la más reciente nota informativa del Supremo), acentuado una mala imagen de la judicatura, denostada  y criticada por parte de una ciudadanía cansada de las imperfecciones de lentitud, que ahora ve una falta de predictibilidad para poder conocer y hacer valer sus derechos efectivos, al igual que un sector financiero que sufre una caida en picado en el mercado bursátil al conocerse la sentencia, y un escenario de inseguridad.

Dicha sentencia, de confirmarse finalmente el nuevo criterio, podría llegar a suponer un encarecimiento del crédito hipotecario, ya que si la banca termina siendo el sujeto pasivo obligado al pago, repercutirá este gasto extra sobre la clientela, siendo impensable que acepte una reducción de beneficios a su cargo.

Una vez más una sentencia no es el fin a un tema jurídico, económico y social de gran polémica, sobre todo porque lo que reconoce la sentencia es la nulidad, a partir del presente momento, de que el impuesto lo soporte el prestatario, sin mención expresa de que queden anuladas, y deban devolverse, las liquidaciones o autoliquidaciones que ya hayan sido pagadas y que ascenderían a una cantidad multimillonaria en perjuicio de Hacienda; esperaremos cómo se desarrolla esta situación en las próximas semanas.

(Cuasi) final de la historia de unos gastos hipotecarios.
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(Cuasi) final de la historia de unos gastos hipotecarios.

Un artículo de Alberto Lloret Mariño

Licenciado en Derecho y Máster en Práctica Jurídica por la Universidad de Zaragoza, especializado en Derecho bancario, mercantil y Derecho penal de la empresa. Especialista en social media y redes sociales. Miembro del equipo de Juristas con Futuro.


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Alberto Lloret Mariño. (Cuasi) final de la historia de unos gastos hipotecarios. [online]. Juristas con Futuro. 23/10/2018. https://www.juristasconfuturo.com/recursos/doctrina-juridica/historia-de-unos-gastos-hipotecarios/. Consulta: [indicar la fecha en que has consultado el artículo]

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