La actualidad del compliance, habida cuenta de los últimos escándalos de corrupción, muestra la importancia y utilidad de esta institución, traída al Derecho español desde la práctica anglosajona y que se desenvuelve en el ámbito de la empresa alimentando nuevas figuras, como el “whistleblowing” (delatar casos de delitos en la empresa) o “compliance officer”, que pasamos a recoger en este artículo.
Siguiendo con mi colaboración en este portal, quisiera continuar mi participación compartiendo pareceres, datos y opinión sobre un tema en boga actualmente, dentro del llamado Derecho Penal de la Empresa, cual es el Corporate Compliance, o Cumplimiento Normativo.
Esta figura, iniciada en países del mayor desarrollo y poder empresarial, del que el ejemplo más paradigmático, que no el único, es EE.UU (la normalización en materia de cumplimiento abarca desde ese país hasta estándares australianos, alemanes o austriacos), recoge una serie de principios, obligaciones legales, control y análisis de la actividad privada para adecuarla al correcto cumplimiento de las leyes; es pues una pieza diferente del llamado Buen Gobierno Corporativo y la Responsabilidad Social Corporativa, habida cuenta que la empresa sufre el riesgo cierto de poder ser usada como instrumento para la comisión de delitos, o activamente devenir en autora de ilícitos penales específicamente típicos en el mundo empresarial (Societas delinquere potest).
En España, las reforma operadas en el Código Penal en Diciembre de 2010 y en 2015 y la asunción en nuestro país de un proceso de normalización (ISO 19600, de sistemas de gestión en cumplimiento normativo; ISO 37001, sistemas antisoborno, y más recientemente la publicación de la norma UNE 19601, que regula los sistemas de compliance para España) fueron dando forma a la introducción del cumplimiento, tras una época de convulsos casos judiciales donde incluso las instituciones de guarda del mercado habían fallado como garantes del sistema financiero (Caso Gescartera, 2001); y, hallándonos en medio de una crisis financiera de la que han resultado, en los últimos años, aún más lamentables casos tanto públicos (Púnica, Gurtel) como privados (BPA-Banco de Andorra).
En síntesis, el Código Penal recoge en la nueva redacción del artículo 31 bis (que entró en vigor en Julio del 2015) que una empresa por cuenta de la cual se han cometido delitos, y ha supuesto un beneficio cierto, responde penalmente a menos que se pruebe haber seguido los deberes de vigilancia, supervisión y control, lo que puede suponer que la responsabilidad penal puede eliminarse (eximente) de demostrarse que:
- La empresa cuenta con un plan de Compliance, adecuado y eficaz, que recoge los posibles riesgos, establezca obligaciones de información, esté dotado de los recursos necesarios, en su caso sancione las vulneraciones que detecte y examine periódicamente el estado de cumplimiento en la empresa.
- Cuenta con un Compliance Officer, persona con potestad de control y autonomía para analizar y asegurar el correcto cumplimiento del plan.
- El plan se eludió fraudulentamente.
- La supervisión realizada hasta la comisión de delitos fue correcta.
Por otra parte, la responsabilidad penal se reducirá (atenuante) cuando, ocurrido un delito:
- La empresa demuestre su rápida confesión y colabore activamente para reparar los daños y esclarecer con pruebas las responsabilidades personales que medien, fijando en su caso un plan de prevención y control ex ante se abra el trámite de juicio oral.
En relación con ello, muchas veces la investigación y revelación de delitos en el seno de las empresas ha exigido que una persona, socia, trabajadora o directiva de la misma, conociere y pusiera en conocimiento de las autoridades estos extremos; el llamado “whistleblower” o confidente, figura que actualmente vuelve a ser muy comentada por su aparente desprotección frente a las represalias, aparte de ser base principal para destapar los casos más escandalosos, del que el ejemplo más notable fue Hervé Falciani. Asimilado al arrepentido, una confesión útil para la investigación puede suponer igualmente una atenuación de la responsabilidad del colaborador, si es que la hubiese.
Sin duda en el corto plazo seguiremos informados de la marcha de la infinidad de procesos en boga hoy día en los tribunales; a nivel teórico, se discute en algunos foros si solamente el Código penal ha de ser base para el estudio y desarrollo del corporate compliance, como señaló la consultora KPMG en un informe publicado el año 2017.
Sin duda deben tenerse en cuenta varios ámbitos, pues al Derecho penal se le une en tales casos facetas del mundo de la empresa, nuevas tecnologías, finanzas, la sociología y el impredecible carácter del ser humano.
Un artículo de Alberto Lloret Mariño
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Alberto Lloret Mariño. Complicado Compliance [online]. Juristas con Futuro. 20/07/2017. https://www.juristasconfuturo.com/perfiles-juridicos/compliance-officer/complicado-compliance/. Consulta: [indicar la fecha en que has consultado el artículo]
