De profesión abogada y por devoción madre, o al revés
Año tras año, las estadísticas demuestran que al autónomo español le cuesta “coger la baja”[1]. Si se especificara esto mismo sobre un abogado por cuenta propia, seguro que las estadísticas arrojarían un resultado ínfimo. Y es que los abogados, acuciados por los plazos y sometidos a su responsabilidad profesional y a la confianza depositada por su cliente, es un “ave raris” que trabaja sin baja laboral pese a cualquier contingencia que sería merecedora de tal incapacidad legal.
A las razones expuestas se suma el trágico realismo judicial (retrasos en señalamientos por la acumulación de causas en Juzgados sin personal y sin medios, eterno problema de la Justicia española) y procesal porque los juzgados, en algunos casos son muy restrictivos en la interpretación del artículo 188.5º de la Ley Adjetiva civil, que prevé la suspensión de vistas en supuestos de enfermedad (y también de baja por maternidad o paternidad) del abogado que, lo solicite justificadamente (a juicio del Sr. Letrado de la Administración de justicia) y “siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuere posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.”
¿Indemnización?
«Hablamos de derecho indemnizatorio. No tiene la misma consideración jurídica que el derecho al descanso por maternidad o el subsidio por maternidad»
El permiso de maternidad para los abogados mutualistas merece renglón aparte. El derecho de las mutualistas en caso de parto consiste en un pago único de 1875 €[2] según su Plan Universal para mutualistas, con carácter indemnizatorio[3]. Si además la abogada en cuestión está en situación de incapacidad temporal (por patologías durante el embarazo, o por problemas de salud tras el parto por ejemplo[4]), que cobrará durante ese periodo concreto (y a partir del octavo día de baja), la prestación común que existe para la baja laboral (30 € diarios).
No se trata lo expuesto de una situación jurídica de prestación de maternidad. No es jurídicamente equiparable a la situación de un trabajador por cuenta ajena (que estará disponible para el abogado trabajador por cuenta ajena, por ejemplo) y tampoco es equiparable jurídicamente al derecho de prestación por maternidad de un trabajador autónomo (que estará disponible también para una abogada autónoma). Hablamos de derecho indemnizatorio y no tiene misma consideración jurídica que un derecho a periodo de descanso por maternidad (en virtud del artículo 48.8 ET) y tampoco tiene la consideración del derecho a subsidio a percibir por ese periodo de descanso.
La dificultad general de hacer un paréntesis de cuatro meses en el despacho por una abogada tras a dar a luz, ha derivado en solicitudes varias por parte de abogadas mutualistas en España de la cesión del derecho de prestación por maternidad a sus parejas, amparadas en el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar[5], que inspiró el artículo 3.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural, que en el supuesto pretendieron de aplicación.
La respuesta de la Administración y del INSS ante la solicitud de cesión del derecho.
«La respuesta del INSS y de los Juzgados españoles reiteró durante mucho tiempo la idea de que una abogada mutualista no podía ceder el derecho de maternidad”.
La respuesta del INSS y de los Juzgados españoles en diversas sentencias, como en el caso de la Sentencia de 18 de julio de 2012 de la Sala del TSJ de Canarias (ponente: Ilmo. Sr. Hernández) reiteró durante tiempo la idea expresa de que una abogada mutualista no podía ceder un derecho del que per se no dispone[6], y ello porque el Reglamento de la Mutualidad lo que recogía era un derecho a una indemnización de pago único (los 1875 €) y no el derecho a la prestación por maternidad, ni en el disfrute temporal ni en el cobro de prestación (que fuera sustitutivo de las rentas salariales). Por tanto, las solicitudes de reconocimiento de prestaciones por maternidad de los progenitores que pretendían ser cesionarios del derecho, se veían resueltas negativamente, por el INSS, por la TGSS y por algunos Juzgados. Aún es más, en algunos casos tras disfrutar la pareja del periodo por derecho de maternidad cedido, y cobro de la cantidad de indemnización concreta, se les ha solicitado a través de expediente de revisión por equiparación de importe recibido con el art. 3.6 RDMA, todos los importes recibidos por entender que no debieron nunca reconocerle el derecho por considerar la prestación indebida y exigiendo además la restitución en un plazo de cuatro años.
No obstante, y a pesar de que hoy lo que se recoge como derecho por la Mutualidad es el derecho indemnizatorio referenciado, ante la pretensión solicitada de cesión del derecho al otro progenitor, lo cierto es que existen razones legales y jurisprudenciales para entender que el criterio de resolución hoy, en cualquier punto de España, debería ser otro. A saber:
Por un lado, supone una vulneración a los artículos 2 y 5 de la Directiva Europea 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativo a la aplicación a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. La garantía de acceso al trabajo en las mismas condiciones, sin discriminación de sexo, que se contiene en los art. 2 y 5 de la Directiva ha sido defendido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (STJE de 30 de septiembre de 2010).
Por otro la denegación de un derecho de cesión, dejando por tanto al menor recién nacido en situación de “no cuidado” por parte de sus progenitores en los primeros meses de vida o en situación de falta de retribución de prestación en el caso de que la madre o el padre ejerzan tal derecho de cuidado en el mejor de los casos. Y en palabras de la Sentencia del Tribunal Superior 435/2013, de 5 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, para evitar “perjuicios físicos, psíquicos, emocionales o afectivos”.
Por aplicación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas trabajadoras y por aplicación de LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.
Y por otro y en concreto, la relación legal que ha de hacerse en el estudio de la cuestión entre el artículo precitado 3.4 RD 295/2009 y el artículo 133 bis y te de la LGSS, y entender que debe resolverse favorablemente por tanto cualquier solicitud de la abogada mutualista de derecho de cesión del derecho a la prestación de maternidad, tanto en el descanso como en la retribución cuando el progenitor cumpla los requisitos, es decir, situación de alta y cotización. Y así se ha entendido en la Sentencia firme del Juzgado de lo Social n º 4 de Bilbao (autos 259/2009), de 15 de noviembre de 2012, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.[7] Lo recogido en esta Sentencia ha sido objeto de análisis por distintas Administraciones, como la Junta de Andalucía[8], cuyo Departamento de Derechos Humanos de la Consejería de Educación, entiende que existe derecho de cesión de las dieciséis semanas de maternidad de las abogadas mutualistas en el otro progenitor (funcionario de carrera, en este caso).
Debemos concluir por tanto que existe cobertura legal y jurisprudencial hoy día[9], para entender que una abogada mutualista tiene derecho a ceder el derecho a la maternidad, y que ello supondrá, el disfrute del periodo temporal de 16 semanas a su pareja y también su retribución (la que corresponda) pero que esto es así porque precisamente y así hay que lamentarlo, no existe un derecho a la prestación de maternidad asimilable al de un trabajadora por cuenta ajena (ni siquiera al de una trabajadora por cuenta propia, en el RETA), y por tanto, no existe cobertura, más allá al derecho a cobrar la indemnización de 1875 € como pago único por parto, sin que se pueda asimilar de ninguna manera a la baja y prestación por maternidad (ex art.12 ET y por aplicación del artículo 3.4 del RD 295/2009).
El último intento legislativo por igualar a las abogadas en derechos: Frustrado en el Senado
“una votación que recibió quince votos en contra del PP y diez votos a favor del PSOE, Unidos Podemos, ERC y Compromís”
La actualidad de ayer mismo, día 28 de marzo, obliga y hace que la denuncia de este artículo cobre más significación. Y es que hoy, se publica en diversos medios de comunicación, la noticia de que la Comisión de Igualdad del Senado rechazó la iniciativa de Compromís que tenía por finalidad, equiparar las condiciones para el disfrute de la baja por maternidad de las mujeres letradas de la Mutualidad de la Abogacía a las del régimen general de la Seguridad Social y acabar a así con lo que es sin duda, una desigualdad y discriminación en las mujeres trabajadoras abogadas de la Mutualidad[10]. El resultado de “rechazado” deviene de una votación que recibió quince votos en contra del PP y diez votos a favor del PSOE, Unidos Podemos, ERC y Compromís. Recordemos que como explica el Senador Don Jordi Navarrete, la Mutualidad de la Abogacía, un sistema considerado como alternativo al régimen de autónomos por el que optan la mayoría de las mujeres abogadas[11].
Ojalá la noticia hubiera supuesto la extemporaneidad de la denuncia. Pero la realidad es que en España, el segundo país de la Unión Europea con mayor tasa de desempleo femenino y en el que la sombra de las solicitudes de los permisos de maternidad acompaña al 97,78 % de la mujeres, frente a la solicitadas por los hombres[12], el país en el que de media, según el informe del 20 de febrero de este mismo año del Sindicato UGT “las mujeres cobran seis mil euros menos al año por hacer un trabajo de igual valor que los hombres”[13], en definitiva, nuestra querida España, con apellido de “Estado de derecho”, provista con todos los ornamentos, con Ministerio para la Igualdad, con Comisión de Igualdad del Senado, con un Observatorio para la Igualdad, vota en su Senado que NO a la equiparación de derechos entre las trabajadoras abogadas respecto del derecho de maternidad, justamente a ellas que paradójicamente son instrumentos básicos en este Estado de derecho y que por qué no decirlo, se parten el espinazo como se dice en mi tierra, mientras sus maridos (o mujeres) cuidarán de sus hijos, en el mejor de los supuestos.
Y volviendo al título de este artículo, ¿derechos de las abogadas? Pues entiendo que si una abogada hoy día tiene que compartir su maternidad para que a través del derecho de cesión pueda disfrutar del permiso de descanso de maternidad (y su retribución) la respuesta es que no, y que sólo se explica si eres de profesión abogada, de vocación madre.
[1] Así lo demuestran los datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. De los 468.023 profesionales que solicitaron el parte de baja, sólo 13.366 eran trabajadores por cuenta propia.
[2]Para mayor exactitud, 1800 € por el parto más 75 € por lactancia, cuyo derecho a indemnización hoy también está recogido. Y la cobertura es por parto, pero también para aborto o para adopción.
[3] Previsión recogida y cuantía calculada, en virtud de la Ley 11/2011, Disposición Adicional 46. Mutualidades de Previsión Social alternativas al régimen de Autónomos.
[4] Hablamos de la incapacidad por enfermedad. A saber también que en la comparativa publicitaria de Mutualidad, de conformidad con sus disposiciones, se encuadra una cobertura que expresamente se identifica como “cobertura por riesgo vital de la madre o del feto”.
[5] Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
[6] Pensemos también en casos de cesiones de derecho de maternidad en casos de mutualistas adoptantes, también incluídos. Y a futuro, en casos de mutualistas (como ocurriría con trabajadores por cuenta ajena o autónomos) que sean padre o madre por “maternidad subrogada”.
[7] Artículo para Revista Abogacía de OLEA COBO, Susana, La conciliación de nuestra vida familiar y laboral, sí se puede, 24 de julio de 2013.
[8] www.juntadeandalucia.es/educacion/…/e6abad42-4635-4972-9b14-843c0ad9e5ee
[9] Se cita como Sentencia posterior de referencia, la del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de dos de abril de 2014, que estima la pretensión del actor, frente al INSS y la TGSS.
[10] http://www.eldiario.es/sociedad/Senado-rechaza-mejorar-maternidad-abogadas_0_626788323.html
[11]http://www.elconfidencial.com/ultima-hora-en-vivo/2017-03-27/el-senado-rechaza-una-mocion-para-mejorar-la-baja-por-maternidad-de-abogadas_1175511/
[12] Datos extraídos del Informe de UGT de 8 de marzo de 2016. Puede encontrarse en www.ugt.es/Publicaciones/Informe_UGT_8_marzo_2016_Mujer.pdf
[13] Datos extraídos del Informe de UGT de 20 de febrero de 2017. Puede encontrarse en www.ugt.es/Publicaciones/Informe%20Brecha%20Salarial-22feb2017-OK.PDF
Un artículo de Mercedes Octavio de Toledo Sáez
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Mercedes Octavio de Toledo Sáez. La maternidad y los derechos de las abogadas [online]. Juristas con Futuro. 29/03/2017. https://www.juristasconfuturo.com/perfiles-juridicos/abogados/la-maternidad-y-los-derechos-de-las-abogadas/. Consulta: [indicar la fecha en que has consultado el artículo]
