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El derecho penal es una extensa rama del derecho, por lo que plantear su base o concepto presupone de forma ineludible hacer mencionar al concepto mismo del derecho en general. Sin embargo, esto cambia cuando entra en juego el concepto del derecho positivo, limitación que restringe las normas positivas exigiendo el principio de legalidad. Es decir, que la única fuente primaria del derecho penal es la ley formal, en cuanto expresión de la voluntad popular emitida por el Poder Legislativo.
Pero, aun limitada al derecho positivo, la pregunta «¿qué es el derecho penal?» puede responderse en muy distintos sentidos. A la filosofía del derecho le interesará preguntarse por la esencia material del derecho (cuál es su esencia). Planteada así esta cuestión se pueden obtener diferentes respuestas dependiendo del aspecto que se considere esencial en el derecho. Por ejemplo, podría elegirse tanto el aspecto ontológico (cuál es el ser peculiar del derecho), como el aspecto funcional (qué función tiene) o el teleológico (a qué fin tiende) del orden jurídico.
Como ya conocemos de sobra los juristas, cada escuela seguramente podrá resolver con diferente criterio cada una de estos interrogantes. Sin embargo, la teoría general del derecho preferirá la búsqueda de la esencia material del derecho, su esencia, que permite diferenciarlo de conceptos tan afines como el de moral o usos sociales.
La ciencia penal casi siempre ha seguido este último camino y no se ha preguntado por la esencia material del derecho penal, sino por su caracterización formal. Se entiende en este sentido el concepto de derecho y de derecho penal cuando se define a éste como «conjunto de normas», pues nada se dice con ello de la esencia material (ontológica, funcional, teleológica) de dichas normas.
Pero el buen abogado penalista en Madrid (o de cualquier otra ciudad del mundo) o un experto en cibercriminalidad o ciberdelincuencia tampoco puede (ni debe) renunciar a adentrarse en los aspectos materiales que de modo específico afectan al derecho penal. Nadie mejor que él puede y debe dar respuesta a cuestiones como «¿qué función corresponde al derecho penal?» o «¿qué finalidad persigue el derecho penal?
En este punto, podemos decir que, incluso ampliando la problemática del concepto de derecho penal, cabe entender este concepto en dos diferentes sentidos: desde un sentido objetivo y desde un sentido subjetivo. Esta diferenciación procede del concepto general del derecho, que puede entenderse no sólo como conjunto de normas (derecho en sentido objetivo), sino también como facultad de un sujeto (derecho en sentido subjetivo).
Aplicando ambos sentidos al derecho penal, obtenemos que: desde un sentido objetivo el derecho penal es el conjunto de normas que regulan la específica parcela del comportamiento humano propia de su disciplina; desde un sentido subjetivo el derecho penal es la facultad del Estado de dictar y aplicar dichas normas.
Así pues, llegamos a una definición de derecho penal que ha servido de base a la mayor parte de las formuladas posteriormente, y que propuso Von Liszt a finales del siglo XIX:
El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado, que al delito como presupuesto asocian penas y (o) medidas de seguridad como consecuencia jurídica.
Sin embargo, como ya sabemos, toda definición en Derecho es tan amplia como normas e interpretaciones aplique cada jurista de modo propio, por lo que, esta definición del derecho penal puede extenderse y ocupar todo un libro.
Pero, eso, amigos lectores, es tarea de cada uno de vosotros.
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Juristas con Futuro. Las bases del derecho penal [online]. Juristas con Futuro. 28/09/2018. https://www.juristasconfuturo.com/patrocinios/las-bases-del-derecho-penal/. Consulta: [indicar la fecha en que has consultado el artículo]
