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Compliance

Recensión

Trataré de conciliar dos razonamientos que, considero, constituyen un debate importante entorno a la responsabilidad penal de la persona jurídica y el compliance penal, que no son lo mismo: una hace referencia al estatuto de la persona jurídica como nuevo sujeto activo del Derecho Penal y otro a los modelos de organización y gestión que pudieran permitir exoneración o atenuación de su responsabilidad penal cuyo alcance puede incluir también responsabilidades no penales.

El desbarajuste jurídico: nociones generales

Que las reformas[1] adolecen de defectos tales que pudieran comprometer el éxito de la acción penal dirigida contra una persona jurídica es cuestión que, por ahora, parece soslayarse por quienes sostienen que la implementación de un programa de compliance penal en conjunción con un enfoque preventivo orientado al riesgo en un entorno ético demostrable es rentable para las organizaciones.

También se evita entrar en el debate que abrió la STS 154/2016, de 29 de febrero [2]: a quién corresponde la carga de la prueba de la idoneidad del programa de compliance penal. Al respecto, parece razonable afirmar que corresponderá probar a la organización su adopción y ejecución[3] cuando invoque la aplicación de la excusa absolutoria o de la atenuante; pero que su no idoneidad, especialmente cuando exista con anterioridad a la comisión del ilícito, en la medida en que una incidencia no constituye condición necesaria y suficiente para determinar su ineficacia[4], es un elemento típico[5] que habrá de probar la acusación.[6]

Y eso se aprovecha por quienes, con enfoque reactivo, sostienen que no es posible aplicar la teoría jurídica del delito tradicional a una organización[7] describiendo minuciosamente algo tan evidente como que casa mal el sujeto activo persona jurídica en un sistema pensado para el sujeto activo persona física.

Pues bien, tan innegable es que una Ley Orgánica establece que las personas jurídicas responden penalmente como que el legislador ha vuelto[8] a desperdiciar la oportunidad de incluir con rigor técnico[9] un nuevo sujeto activo contribuyendo así a desatascar –o a no atascar más– el sistema judicial dotándolo de buenas normas que no ocasionen más litigiosidad de la genera por sí misma una notitia criminis.

Ejemplos de extremos que generarán discusión[10] es el derecho de defensa de la propia organización[11]; los conflictos de interés entre la mercantil, los miembros del órgano de administración[12] y el representante especialmente designado[13]; cómo juega la condena cuando no existe autor determinado con el principio de personalidad de la sanción y la presunción de inocencia[14]… Cuestiones que quizás pudieran haberse resuelto[15] con mayor fortuna teniendo presente las normas que regulan la creación, funcionamiento, modificación y extinción de esos nuevos sujetos activos a los que el legislador español ha dotado de estatuto jurídico-penal incurriendo en un desafortunado olvido del estatuto jurídico-mercantil que regula su existencia[16].

¿El desbarajuste jurídico anula el riesgo de condena penal?

Razonando en el ámbito del deber ser, la respuesta es sí: una condena penal no puede sustentarse en una norma que no cumpla los requisitos de una norma penal.[17] Así, el riesgo sería cero. Mas este enfoque teórico es tan simple como erróneo.

Para responder es preciso descender a la arena del campo de batalla de la realidad práctica. Y, desde el punto de vista del ser práctico, en tan indeseable como franco contraste con el deber ser teórico, la respuesta es que no.

Primero, porque si el Legislador español acostumbra a hacer leyes penales defectuosas, el Poder Judicial y en no pocas ocasiones también el Tribunal Constitucional se empeñan, ora en no corregirlo, ora en hacerlo tarde. Así las cosas, la inseguridad jurídica en torno a la responsabilidad penal de la empresa, institución casi recién nacida, es considerable y, sentada la preocupante relajación de las garantías a la que asistimos, una norma defectuosa bien puede sustentar una condena penal en España lo cual, lamentablemente, no deja de ser real.

Segundo, si bien apartándome ligeramente del riesgo de condena en sí mismo, porque esa condena no es la única consecuencia que puede acarrear un procedimiento penal abierto. El procedimiento penal no es plato del gusto de los accionistas de una empresa, ni de sus proveedores, ni de sus clientes, motivo por el cual conllevará salidas al mercado de acciones, endurecimiento de condiciones de proveedores y huida de clientes traducibles a euros.

Pero sí pudiera ser plato del gusto de un competidor que pretende operar en un sector cumpliendo las reglas del juego cuyo incumplimiento otro estuviese traduciendo a euros, euros que ese competidor deja de ingresar. Y no por el coste de cumplir las normas, sino porque otro está obteniendo beneficio directo o indirecto de incumplirlas, de tal suerte que el pastel del mercado se distribuiría de otra forma si el incumplidor cumpliese.

También es plato del gusto de la prensa, que no tarda en hacerse eco de los escándalos empresariales y judiciales, lo cual afecta directamente a la reputación como consecuencia de los tan censurables como reales juicios paralelos cuyo morbo alimenta la cuenta de resultados de los medios de comunicación. Y no perdamos de vista que el avance de la tecnología también conlleva una mayor exposición a la opinión pública.

Hay que añadir a lo anterior que, aunque finalmente no recaiga Sentencia de condena, la probabilidad, y con ella el riesgo, de que se adopten medidas cautelares[18] que perjudiquen gravemente la liquidez de una empresa o que limiten las facultades ordinarias de administración[19] también la prevé la norma y a ha de ser evaluada a la vista de esa relajación de garantías a la que asistimos. Pongamos que se acuerda un embargo preventivo y un bloqueo de cuentas bancarias tal que provoca la necesidad de declarar concurso voluntario por falta de liquidez inmediata; que el desorden y el revuelo que ocasiona una entrada y registro ralentiza el funcionamiento ordinario de la organización durante más de un mes…

Tercero, porque el riesgo no se mide en el ámbito del deber ser, se mide conforme a una evaluación de probabilidad e impacto en el entorno de una realidad práctica determinada por el día a día de la organización en el desarrollo de su modelo de negocio para lograr su finalidad, que no es otra que ganar dinero de forma estable. Pero el dinero no solo se gana ingresándolo. Se gana también no perdiéndolo y actuando para no dejar de ganarlo en un futuro. Y la estabilidad solo se consigue con previsiones realistas.

Oportunidad empresarial: ¿el compliance es rentable?

Planteo una situación inventada que pudiera darse en el departamento comercial de la mercantil LUCROSA, cuya tradicional remuneración por objetivos quizás debiera replantearse en un entorno de cumplimiento. Si el comercial, Sr. Vendido, logra más ventas que su compañero, Sr. Inocencio, porque incumple las normas de comercialización de los productos de LUCROSA y la mercantil no se da cuenta y corrige tanto su conducta como sus consecuencias, el Sr. Inocencio estará tentado a denunciar al Sr. Vendido a través del canal ético de LUCROSA y no solo por un rechazo moral, sino también por una cuestión de dinero: su evaluación de objetivos se verá perjudicada por el actuar de su compañero que, al contrario, obtendría un rédito nada ético pero real y mensurable en euros.

Y a LUCROSA debiera interesarle que al Sr. Vendido nunca le saliese rentable el incumplimiento porque lo que a día de hoy supondría un paulatino ascenso del beneficio con el consiguiente acicate para el valor de la empresa, puede que mañana lo sometiese a un descenso brusco –que no solo a una falta de ascenso– que se traduciría en una natural reacción del mercado ante una empresa que no ha hecho bien sus números habiendo de provisionar su responsabilidad a posteriori.

Conviene pues no perder de vista la parte crematística del cumplimiento. A LUCROSA no le interesa hacer números basados en premisas erróneas. Y paradigma de la premisa errónea es la estimación de un resultado, e incluso su contabilización, que se nutre del incumplimiento normativo. Vamos a verlo.

En caso de que la mercantil desconozca el incumplimiento que le está generando beneficio directo o indirecto, hará números pensando que ese beneficio es neto, que no hay que deducir nada de él. Y cuando conozca el posible carácter ilícito del ingreso, habrá de trasladarlo a los números teniendo que corregir los hechos partiendo de que sí cumplía –o de que su impacto en el resultado y en el patrimonio neto de la entidad no era relevante–.

El cualquier caso, detectada una situación de riesgo materializado, el beneficio se verá menos afectado si hay razones documentales para probar que el incumplimiento es un caso aislado –lo cual implica que no genera beneficio relevante ni ventaja significativa– y que por tanto es prudente contar con un ingreso sin descontar del mismo el correspondiente riesgo.

Sentado lo anterior, a LUCROSA le interesa[20] conocer si cumple o si incumple a la hora de hacer números y eso no es posible sin una evaluación de riesgos. Cuanto mayor sea el beneficio neto, mejor para las cuentas de LUCROSA, mejor para la rentabilidad de su modelo de negocio. Y cuanto menos se desvíe el beneficio neto real del presupuestado a la hora de hacer números, mejor para la estabilidad de su modelo de negocio.

¿Qué ocurre cuando el incumplimiento es generalizado?

Que surge para los abogados procesalistas –por contraposición a los asesores–, entre los que me incluyo, una oportunidad de hacer negocio. De un lado, defendiendo los derechos de quien reclama el cumplimiento, pues es nítido que un incumplimiento a escala genera un argumento legal escalable ante una situación injusta que, si no se corrige fuera de los Tribunales, habrá de corregirse dentro. De otro, en la asistencia procesal al incumplidor, que en infinidad de planteamientos pasará por aconsejar la implantación de un programa de compliance buscando la aplicación de la atenuante o por ponérselo difícil a la acusación a la hora de atacar el modelo del que ya disponga. Es una reflexión muy simple.

Por otro lado, el legislador tenderá a tomar medidas –regulación, control– para asegurarse de manejar datos macroeconómicos reales y de seguir conteniendo el presupuesto para la Administración de Justicia, lo cual supondrá barreras a la entrada en el mercado y retos para la permanencia que asumirá mejor la organización que más preparada esté para afrontar cambios.

Para ello resulta imprescindible conocer de qué situación partimos con el análisis de riesgos previo a la implementación de todo programa de compliance, del mismo modo que para hacerlo rápido se requiere un organigrama claro con responsables definidos y un mapa de actividades y de procesos que permita introducir grandes cambios con pequeñas modificaciones. Lo que hace escalable un rendimiento es el proceso mediante el que se obtiene, y éste podrá estar o no basado en el cumplimiento, pero lo que genera escalabilidad es el proceso en sí.

Por tanto, el esfuerzo por el cumplimiento, que a día de hoy se pudiera percibir como un obstáculo que no genera rédito, pronto será, ya no mera cuestión de supervivencia, sino también un modelo negocio[21] basado la corrección de aquello que, al parecer, falló en el mercado: el control y la ética, el pensar que eso de que el fin no justifica los medios era ético pero no era rentable porque si no lo hacía uno lo haría otro obteniendo así una ventaja. Eliminada la ventaja, el silogismo decae. Y que se están estableciendo facilidades para e incentivos para denunciar incumplimientos[22] es un hecho.

Y si el programa de compliance también ayuda a la organización a evitar una condena penal y un daño reputacional, el negocio es redondo. Tanto para la organización como para el despacho que la asista, ¿quién no apostaría por un modelo de negocio capaz de comprender y adaptarse con rapidez a los cambios del mercado?

Notas a pie de página

[1] LO 1/2015, de 30 de marzo y Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

[2] STS 154/2016, de 29 de febrero, FJ 8º. “ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido (…) ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al derecho (…)” que no llega a valorar concretamente ante la “carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la prevención de la comisión de delitos”.

[3] Breve reflexión al respecto en Circular FGE 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la LO 1/2015. Pág. 10.

[4] STS 154/2016, de 29 de febrero, “El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría (…) pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida.”

[5] Una recensión del derecho comparado puede encontrarse en Sistemas de imputación y programas de cumplimiento en Memento Experto de Responsabilidad Penal y Procesal de las Personas Jurídicas, Francis Lefebvre, 2015, ref. 118 y ss.

[6]que la persona jurídica estuviera obligada a probar su adecuado sistema de organización representaría una inversión de la carga de la prueba constitucionalmente inadmisible” Circular FGE 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la LO 1/2015. pág. 15.

[7] Por ejemplo, el discurso entorno a La culpabilidad de la persona jurídica en el Código Penal de D. Jacinto Pérez Arias en Procedimientos Operativos Estandarizados y responsabilidad penal de la persona jurídica, Dykinson, 2014, que llega a contraponer la responsabilidad penal de la persona jurídica con la libertad de empresa, pág. 259.

[8] LO 5/2010, de 22 de junio y Ley 37/2011, de 10 de octubre.

[9]Lo que no resulta tan plausible es que sea el Legislador penal quien, mediante una regulación necesariamente insuficiente de los requisitos que han de cumplir los programas normativos, haya asumido una tarea más propia del ámbito administrativo.” Circular FGE 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la LO 1/2015. Pág. 37.

[10] STS 221/2016, de 16 de marzo, al decir que el art. 786 bis “No aborda muchos de los problemas imaginables” y que “será la experiencia” la que vaya marcando lo que solo se puede garantizar con una ley penal admitiendo que administrador y mercantil estuviesen representados y defendidos por los mismos profesionales. También lo apuntaba la Circular FGE 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma operada por LO 5/2010. Pág. 85. Propone como solución que el Fiscal advierta al Juez para que éste a su vez aperciba al Letrado y, en su caso, disponga lo necesario para separar las defensas.

[11] Art. 119.1.d) LECrimLa designación del Procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos aquellos a los que esta Ley asigna carácter personal

[12] Art. 409 bis LECrimCuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella” y Art. 787.8 LECrimCuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial.” Rel. arts. 233 a 235 RDL 1/2010, que aprueba el TRLSC.

[13] Si más previsión que la del Art. 786 bis LECrim en su redacción actual dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre y vigente desde 31-10-2011 “No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo

[14] La apuntaba tanto la Circular como la Circular FGE 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la LO 1/2015. como la STS 154/2016, de 29 de febrero, ya citadas.

[15] Los legisladores “han sido algo parcos, y no es de extrañar teniendo en cuenta la complejidad que supone el hecho de que un proceso pensado exclusivamente para personas físicas deba ser reorientado ahora también hacia las personas jurídicas.” Nieva Fenoll, Jordi, Derecho Procesal III. Proceso Penal, Marcial Pons, pág. 134 y ss En especial, el ausado persona jurídica. Destaca cuatro grandes fuentes de problemas entorno a la institución y parece colegir que facilitaría las cosas admitir el perjury estadounidense. Asimismo afirma, con acierto desde la humilde opinión de quien escribe, que la decisión de acogerse al derecho a no declarar la “puede tomar perfectamente un cosejo de administración en legítimo ejericio de su derecho de defensa”.

[16] Como parece que el legislador penal ha hecho depender la actuación de la mercantil en el proceso únicamente del órgano de administración, ¿pudiera darse el caso de que la junta nunca llegase a tener conocimiento de que la sociedad está siendo investigada? ¿No debe asegurarse el legislador penal de que la junta tiene conocimiento al menos de que se ha abierto juicio oral contra la mercantil? Quizás, el órgano de administración pudiera ser el primer interesado en no transmitir a la junta la existencia de un procedimiento penal, lo cual ya apuntan la STS 154/2016 y la STS 221/2016, de 16 de marzo, al decir que el 786 bis “No aborda muchos de los problemas imaginables” y que “será la experiencia” la que vaya marcando lo que solo se puede garantizar con una ley penal admitiendo que administrador y mercantil estuviesen representados y defendidos por los mismos profesionales. En cualquier caso, resulta incomprensible que el legislador penal no haya introducido siquiera un precepto parecido al art. 45.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. a la hora de designar representante.

[17] Por ejemplo, art. 15 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y Directiva 2014/104/UE relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

[18]Art. 544 quáter rel. 764 y  LECrim y 721 y ss LEC, aunque no todos ellos son aplicables al procedimiento penal. Véase también el extenso elenco del art. 33.7 CP en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio en vigor desde 23-12-2010.

[19] Si bien la ausencia de la norma de carácter reglamentario que para el caso de intervención judicial prevé el art. 33.7.g) CP pudiera suponer una vulneración de la garantía de ejecución de los arts. 2.1 y 3.2 CP. En contra, Frago Amada, Juan A., Casos prácticos de Derecho Procesal Penal, Editorial Ezcurra, 2016, pág. 87, quien considera lógico “utilizar las normas procesales civiles y el derecho mercantil para formalizar” el acuerdo de intervención.

[20] Carrau Criado, Rafael. Compliance para PYMES, Tirant Online 6/2016, TOL5.957.941. Sobre las recomendaciones del Comité de Basilea afirmando que son extensibles a todo tipo de persona jurídica “Eficacia es la causa verdadera por la que merece la pena hacer el esfuerzo. Eficacia para la prevención del delito pero, sobre todo, para el negocio eficaz.”

[21] Sáinz Peña, Carlos A. Confusión nº 5: Esto del compliance es un invento y aquí no funcionará en Compliance, cómo gestionar los riesgos normativos en la empresa, Thomson-Reuters, 2015, pág. 45. “Por lo tanto, además de los requisitos legales, posiblemente veamos en los próximos años una cultura de mercado centrada en la exigencia de cumplimiento por parte de grandes clientes, amreicanos y europeos, hacia sus proveedores, centrados en el corporate Compliance, la transparencia y las prácticas éticas comerciales.”

[22] Recomendación de Transparencia Internacional España sobre Protección de denunciantes, abril 2017. Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, BOCG 23-12-2016. Ortiz Pradillo, Juan Carlos. La delación premiada en España: instrumentos para el fomento de la colaboración con la justicia. Revista Brasileira de Derecho Procesal Penal, 1-2017.

Compliance penal inclusivo: oportunidad empresarial y desbarajuste jurídico son compatibles

Un artículo de Ana Gallur Copado

Consultora y colaboradora externa para la dirección procesal de asuntos penales, especialmente económicos, investigación jurídica y segunda opinión. Letrada procesalista por cuenta propia. Colegiada I.C.A. Pontevedra desde 2011 ejerciente en Murcia. Miembro de la Sección de Nuevas Tecnologías del I.C.A. Murcia. Procesal, penal, TIC, ética profesional y, de cuando en cuando, algo de banca.


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